Wann darf ein Hersteller die Nutzung seiner Software prüfen?

Umstrittene Software-Audits

Sind Software-Audits, mit denen Softwarehersteller gern den Umfang der Nutzung der Software durch den Kunden überprüfen, überhaupt zulässig? Diese provokante Frage nach der Wirksamkeit von Audit-Klauseln in Verträgen oder AGB stellt Timo Schutt, Fachanwalt für IT-Recht. Eine Antwort muss er schuldig bleiben, denn eine BGH-Entscheidung zu diesem Thema gibt es nicht.

Timo Schutt, seit 2002 zugelassener Rechtsanwalt und seit 2007 Fachanwalt für IT-Recht.

„Sicher dürfte sein, dass viele Audit-Klauseln einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, also unwirksam und damit unbeachtlich sind“, meint Schutt. Er weist darauf hin, dass eine Audit-Klausel folgendes beinhalten muss, um überhaupt wirksam zu sein:

• Eine Ankündigungsfrist,

• die Angabe des Zeitraums der Prüfung,

• die Person oder Institution des Prüfers,

• eine Definition der Prüfungsrechte,

• klare Information über die Konsequenzen bei einer Über- oder Unterlizenzierung,

• eine Regelung, wer die Kosten der Prüfung trägt,

• eine Vereinbarung über die Geheimhaltung der Ergebnisse,

• die Regelung der Haftung für mögliche Prüfungsausfälle.

Unwirksam durch unpräzise formulierte Prüfrechte

Unpräzise formulierte Prüfrechte können laut Schutt dazu führen, „dass eine unangemessene Benachteiligung vorliegt und die Klausel damit vollständig unwirksam ist“. Auch sei unstreitig, „dass ein umfassendes und uneingeschränktes Prüfrecht in der Regel gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt“.

Das alles gilt laut Schutt aber nur dann, wenn die Klauseln nicht im Einzelnen verhandelt wurden. In einem individuell ausgehandelten Vertrag dürfen „natürlich solche Vereinbarungen getroffen werden“.

Manche Juristen davon aus, dass Audit-Klauseln in AGB immer unzulässig sind, weil solche Untersuchungsansprüche mit wesentlichen Grundgedanken des Rechts unvereinbar seien Schutt sieht dies differenzierter. Es möge durchaus in Einzelfällen zulässige Audit-Klauseln geben. Diese müssten dann aber äußerst genau und transparent aufzeigen, in welchen Fällen und wie genau ein solches Audit durchzuführen ist. Und sie müssten sich überdies genau darüber äußern, welche Art eines zumutbaren Anfangsverdachts vorliegen muss. Eine verdachtsunabhängige Audit-Klausel wäre mit großer Wahrscheinlichkeit unwirksam. Es müsste zumindest einen begründeten Anfangsverdacht eines rechtswidrigen Verhaltens des zu auditierenden Unternehmens geben.

Audit auch ohne Klausel?

Übrigens kann es laut Schutt auch ohne Audit-Klausel ein Recht zum Audit geben, das er direkt aus dem Gesetz (§ 809 BGB) ableitet. Dort sei geregelt, dass ein Besichtigungsanspruch besteht, „wenn in Ansehung einer Sache eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Bestehens von Ansprüchen besteht“. Zwar sei Software keine Sache, doch der BGH wende die Regeln für Sachen entsprechend an, so dass auch § 809 BGB auf Software anzuwenden sei.

In seiner Entscheidung „Faxkarte“ (Urteil vom 02.05.2002, Az.: I ZR 45/01) hat der BGH entschieden, dass bei einer gewissen Wahrscheinlichkeit einer Urheberrechtsverletzung ein Besichtigungsanspruch des vermeintlich Geschädigten besteht. Dabei soll es nicht entscheidend auf den Grad der Wahrscheinlichkeit einer Urheberrechtsverletzung ankommen. Der BGH hat aber klargestellt, dass es immer auf den Einzelfall ankommt und auch die schutzwürdigen Interessen des Gegners in die Abwägung einzubeziehen sind. Diese können sich aus betrieblichen Geheimhaltungsinteressen, Datenschutzgründen etc. ergeben.

Ein solches Audit wäre nur über den gerichtlichen Weg zu erreichen, erklärt Schutt. Es müsse also ein gerichtliches Verfahren zur Besichtigung eingeleitet werden (zum Beispiel ein selbständiges Beweisverfahren), um eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Besichtigung der Software zu bekommen.

Schutt kommt zu dem Ergebnis, dass eine wirksame Audit-Klausel in der Regel nur bei einem individuell verhandelten Vertrag bestehen kann. „Formuliert man entsprechend klar und transparent, mag unter Umständen auch eine Klausel in AGB wirksam sein“, so Schutt weiter. „Das ist aber sehr schwierig.“ Einfach vor der Türe stehen, um ein Audit durchzuführen, könne und dürfe ein Softwareunternehmen nicht – weder im Rahmen eines vertraglichen Audits noch gemäß § 809 BGB.

www.schutt-waetke.de

Bildquelle: Schutt, Waetke Rechtsanwälte

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